L'aversion de la Cour européenne pour des traités d'investissements intra-européennes peut se comprendre - entretien avec Arnaud de Nanteuil

Il y a presque 30 ans que le New York Times a publié un article concernant le changement des regimes en Europe central selon lequel les investisseurs américains ont réussi à dominer l’economie nulle part ailleurs. En acceptant le « consensus de Washington », ces pays ont signé des traités d’invistissement rigoureux même avant les changements des régimes qui ont abouti à la diminution de leurs champs réglementairs. En prenant compte les différends d’investissements contre ces pays, quel est le bilan de ces traités d’invistissement à votre avis ?

Il est difficile de tirer un bilan définitif et totalement fiable de ces traités sans s’appuyer sur des données économiques et économétriques fiables. Mais d’un point de vue juridico-politique, il est certain que ces traités ont eu un effet principal : rassurer les investisseurs occidentaux (au sens large), au sortir de la période soviétique, de sorte qu’ils n’ont pas hésité à se rendre dans ces États pour y conduire des opérations. Finalement, les pays d’Europe centrale sont parvenus à se défaire de leur image de « pays soviétiques » et se sont finalement beaucoup appuyés sur des investissements étrangers même dans le secteur des services publics ou de la culture. Il est donc difficile de mesurer mathématiquement l’impact de ces traités mais je suis persuadé qu’ils ont joué un rôle essentiel en termes d’image : un investisseur hésitera beaucoup moins à investir dans un pays sortant d’une période troublée s’il existe un traité de protection des investissements. L’impact des traités ne doit donc pas être négligé.

Cependent, les nouvelles recherches montrent qu’il n’y a pas un lien fort entre l’existence des traités d'investissement et le flux des capitaux. Par contre, les accord de libre-échange influence le flux des capitaux beaucoup plus fort. Comment peut-on lire ces recherces ?

Il faut d’abord rappeler que ces études sont très délicates à conduire et qu’elles peuvent établir éventuellement l’absence de lien de corrélation mais pas forcément l’absence de lien de cause à effet. Surtout, mon point est qu’au-delà des données purement économétriques, il est évident que la signature d’un traité a un impact sur l’image de l’État, puisqu’elle témoigne d’une volonté d’accueillir des investissements étrangers et donc de l’accord de l’État pour faire des concessions dans le but justement d’attirer ces investisseurs. Il me semble que l’effet des accords de libre échange procède de cette logique : les déterminants de l’activité économique ne sont pas seulement mathématiques, ils sont aussi d’ordre psychologique : la confiance reste essentielle. La nuance tient toutefois à ce que l’investissement cherche surtout des marchés à conquérir. Si donc un État n’a pas de réseau de télécommunication, les investisseurs du secteur seront incités à investir en raison de l’opportunité économique même en l’absence d’un traité. C’est le cas aussi des ressources naturelles : celles-ci se trouvent là où elles se trouvent et les investisseurs qui souhaitent les exploiter n’ont d’autre choix que de venir les exploiter, qu’il y ait ou non un traité de protection. Cette relativisation du rôle des traités est importante.

De nos jours on entend de plus en plus parler des effets nocives des traités d’investissements. Est-ce que vous pouvez faire la lumière sur ces effets ? Quels sont les approches diverses par lesquels on veut redresser le système? Quel est le plus approprié à votre avis ?

Cela procède à mon avis de trois choses : d’une part une méconnaissance profonde de ces traités, d’autre part une instrumentalisation politique de leurs défauts et, enfin, de défauts réels qu’il faut évoquer ici mais sans les caricaturer ; Je ne m’intéresse évidemment qu’à la troisième raison. Les traités de protection des investissements offrent aux entreprises (investisseurs) le droit de contester les mesures des États qui portent atteinte à leurs droits. Cela peut paraitre insupportable lorsque la mesure de l’État est par exemple une protection de l’environnement ou une mesure de protection sociale. Et c’est justement cet aspect-là qui est mis en avant par les détracteurs du système. En outre, on reproche à ces traités de permettre le recours à l’arbitrage qui serait une justice « privée » car les parties désignent les arbitres eux-mêmes. On reproche donc au système à la fois d’empêcher les États à agir dans le sens de l’intérêt général sur leur territoire et de reposer sur un système de justice opaque et miné par les conflits d’intérêts.

Quels sont les approches diverses par lesquels on veut redresser le système? Quel est le plus approprié à votre avis?

D’abord, il y a en réalité très peu de cas dans lesquels en pratique un État a été « empêché » d’agir ou même a été reconnu responsable pour des mesures d’intérêt général : les affaires médiatiques sont toujours élevées en épouvantail par les médias et groupes politiques lorsqu’elles sont enclenchées mais l’on n’en parle plus lorsqu’elles aboutissent à un rejet (comme dans les affaires Philip Morris par exemple, qui avait attaqué des législations sur le paquet neutre). Ensuite, il ne faut pas exagérer les défauts de l’arbitrage, qui en réalité n’est pas une justice privée mais très institutionnalisée, qui repose sur des organisations internationales créées par les États et qui appliquent les règles décidées par les États. Il est donc frappant de voir des États autant critiquer des règles dont ils sont les seuls auteurs.

Néanmoins, selon les détracteurs, le consentement général des Etats était créé par les tribunuaux d'arbitrage au début des années 1990 par d’interprétation des traités. Est-ce que les Etats soient plus libre de le changer ?

C’est en fait une simplification. Le consentement vient de traités, qui ont été négociés et ratifiés par les États. Ce qui a changé dans les années 1990 a été l’abandon de l’exigence d’un contrat pour que le consentement de l’État soit établi. Pour le dire vite, un traité seul n’était pas suffisant au départ, le consentement de l’État devait être par ailleurs exprimé dans un contrat. Les tribunaux arbitraux ont peu à peu abandonné cette exigence, considérant que le consentement exprimé dans les traités se suffisait à lui-même. Mais c’est là qu’il faut savoir raison garder : les États auraient très bien pu modifier leurs traités pour exclure cette possibilité. Ils ont parfaitement le droit de le faire. Mais aucun État n’a réagi et même dans le cadre des arbitrages, dans leurs arguments de défense, les États n’ont jamais soulevé l’absence de consentement faute de contrat. Il ne faut pas oublier une chose fondamentale : tout ce système est fondé sur le droit international et le droit international est fait et peut être modifié par les États. Lorsqu’un État se plaint du droit international, il ne faut donc pas oublier qu’il l’a accepté à un moment donné.

De manière générale, on constate que les traités ne consacrent rien d’autre que les principes de l’État de droit. Et ceux qui les critiquent le plus sont rarement ceux qui sont exemplaires en la matière. Un autre sujet est celui des indemnisations parfois excessives accordées aux investisseurs. Ce point est un vrai sujet de discussion à mon avis (mais qui est absent du débat public alors qu’à mon avis, c’est là qu’est le problème principal…Mais c’est une question technique, complexe et peu attrayante, donc moins présente dans les discussions). Mais sur le principe même soumettre le fonctionnement d’un État à un contrôle indépendant pour respecter les règles basiques de la rule of law ne me semble nullement choquant.

Suite aux vagues d’adhésion de 2004, 2007 et 2013 qui ont vu 13 nouveaux Etats membres accédér à l’Union, presque 200 traités d’invistissement sont devenus des traités intra-Européens et ainsi ont commencé à poser des problémes de point de vue du droit de l’Union européenne. La Cour de justice de Luxembourg a finalement déclaré ces traité incompatible avec le droit de l’UE. Pourquoi, selon vous, sont-ils incompatile avec le droit de l’UE ?

Cela peut se comprendre dans la logique du droit de l’Union. La Cour en a décidé ainsi car elle considère qu’un traité d’investissement peut donner lieu à un litige devant un tribunal arbitral, qui pourrait être conduit à appliquer le droit européen et donc à faire concurrence à la Cour de justice. Le risque est évidemment celui d’une divergence d’interprétation entre la Cour et les tribunaux arbitraux. Ce qui est très regrettable est qu’il existe une procédure, le renvoi préjudiciel, par laquelle les juges nationaux (qui eux-mêmes appliquent le droit européen quotidiennement) peuvent poser à la Cour de justice une question en cas de doute. La Cour n’a pas voulu ouvrir ce droit de recours aux tribunaux arbitraux (alors qu’au prix d’une autre interprétation des traités européens elle aurait sans doute pu le faire), ce qui aurait pourtant permis de préserver son rôle de cour suprême de l’ordre juridique européen et de garantir la cohérence de l’application de ce droit. Car, encore une fois, du point de vue du droit européen cette solution est logique. Il est simplement ironique de voir que dans le cadre du processus d’adhésion de ces États la Commission les avait incités à signer des traités d’investissement avec les États membres et qu’aujourd’hui elle combat ces mêmes traités.

Comment évaluez-vous les efforts en cours des états de mettre fin à ces traités ?

C’est inévitable au regard de la position de la Cour de justice. Il n’y a donc rien à dire sur le principe, simplement il y a dans le traité du 5 mai 2020 qui met fin aux traités d’investissement plusieurs choses délicates, notamment sur le fait que ce traité met fin aux procédures arbitrales enclenchées préalablement (et non clôturées) sur le fondement de ces traités. Cela revient à une remise en cause rétroactive du consentement des États car en principe une fois la procédure enclenchée, l’État ne peut pas retirer son consentement. Il y a donc tout de même des incertitudes, mais ce traité est sans doute le résultat d’un compromis complexe.

D'un autre côté, on peut aborder la politique extérieure de l’UE en matiére d’invistissement. Le traité de Lisbon a intègré la politique d’investissement dans la politique commerciale commune qui rattache vette politique comemrciale communes la compétence exclusive de l’Union. L’UE est en train de conclure des traités qui aspire à meilleurs équilibrer des intérêts divers. Comment peut-on évaluer cette aspiration ? Est-ce que la reconnaissance d’une compétence européenne avec les Etats tiers en matière d’invistissement et l’accroissement du pouvoir de négociation par l’action unique européenne serait plus favorable pour les pays exportateur de capital tel l’Allemagne ou pour les pays importateurs des capitaux tel l’Hongrie ?

Oui il me semble que c’est une très bonne chose. La voix de l’UE est évidemment plus écoutée que celle des États pris individuellement et la puissance économique considérable de l’Union lui donne naturellement un poids considérable dans les négociations. L’UE tente à cet égard de défendre un modèle, celui de traités tenant plus grand compte de l’environnement, des droits de l’homme et de l’exigence de justice. En soi c’est une très bonne chose et sur le fond les traités ou projets de traités marquent des progrès réels. Sur le plan juridictionnel, l’UE essaie d’imposer un projet de cour multilatérale qui remplacerait les tribunaux arbitraux. Cela peut fonctionner mais cela peut aussi risquer de refroidir certains partenaires stratégiques puissants (à commencer bien entendu par la Chine ou les États-Unis) qui pourraient ne pas souhaiter s’engager dans une nouvelle juridiction permanente, qui plus est aussi marquée par l’empreinte européenne. Mais en tous les cas je pense que les importateurs comme les exportateurs ont tout à y gagner car importer ou exporter de l’investissement depuis ou vers un État membre, c’est l’importer ou l’exporter depuis ou vers l’UE, qui est peut-être la zone la plus riche du monde.

C’est dans ce context il y a une question très intéressante. Le Royaume-Uni qui a récemment quitté l’UE, n’a jamais officiellement mis fin aux traité bilateraux conclus avec les pays de l’Europe central, même si elle était obligée par le droit de l’UE. La Commission a lancer une procédure d'infraction. Quel est le statut juridique des traités bilateraux ?

Tant qu’ils ne sont pas dénoncés, ils restent valides. En réalité il faut comprendre qu’ils sont totalement indépendants du droit européen : ce sont des instruments de droit international. Même si le Royaume Uni était condamné (c’est possible car il peut être jugé avoir été en infraction au temps où il était membre de l’Union), il pourrait avoir des sanctions en droit européen mais rien en droit international ne pourrait le forcer à y mettre un terme. En revanche les États membres de l’UE pourraient être condamnés de leur côté. Mais surtout l’Union européenne joue gros sur ce point, pour ne pas être concurrencée par le Royaume Uni. Le risque pourrait être que des investisseurs de pays tiers s’implantent au Royaume Uni en profitant de traités signés avec leurs États d’origines et que, de là, ils profitent de l’accord UK / UE pour entrer sur le marché européen sans forcément bénéficier aux États membres de l’Union puisque l’essentiel des actifs sera au Royaume Uni.

La « Conférence sur l'Avenir de l'Europe » aspire à offrir un forum de discussion sur les réformes nécessaires de l’UE de même que sur l’avenir du continent européen. Comment faudrait-il, selon vous, reformer ou reconstruire la politique extérieure de l’UE en matiére d’invistissement pour améliorer la compétitivité des pays et des entreprises européens ?

Peut-être d’abord, réconcilier l’investissement direct (qui relève de la compétence exclusive de l’UE) et l’investissement de portefeuille (qui relève d’une compétence partagée). Cette séparation rend la politique européenne difficilement lisible. Ensuite, même si on peut comprendre sa position du point de vue juridique et politique, la Cour de justice a affiché une telle hostilité vis-à-vis de l’arbitrage d’investissement que l’Europe doit sans doute reconstruire une image un peu plus attractive pour les opérateurs économiques. A titre personnel je regrette vraiment le refus d’ouvrir le renvoi préjudiciel aux tribunaux arbitraux. Surtout, il est impératif que le projet européen de cour permanente pour remplacer les tribunaux arbitraux voie le jour rapidement et qu’il fasse ses preuves. On risque de s’apercevoir assez vite que ce système ressemble en réalité beaucoup à l’arbitrage, ce qui pourrait donner l’impression d’avoir fait beaucoup de bruit pour rien. Toutefois, il est important que l’Union tienne, dans la ligne du green deal, sa position ferme sur l’investissement vert et durable. Elle a sans aucun doute un coup à jouer ici, pour s’affirmer comme le leader d’une économie décarbonnée. A cet égard la réforme du traité sur la Charte de l’énergie [qui date de 1994 et qui démarre à peine, mais les discussions sont rendues compliquées par la situation géopolitique, notamment autour de l’Ukraine], qui continue aujourd’hui de protéger les investissements dans les énergies fossiles, est porteuse d’un enjeu majeur.