Nagy kihívás a beruházásvédelmi jog aszimmetriája – beszélgetés Isikava Tomoko professzorral

Ön jó ideje kutatja a nemzetközi beruházásvédelmi jogot és a kapcsolódó jogi területeket. Ezt megelőzően azonban bíróként dolgozott Tokióban, és először ezzel kapcsolatban szeretném kérdezni. Milyen sajátos jegyei vannak a japán jogi hagyománynak? 

Van némi tapasztalatom, amelyet a tokiói bíróságon töltött évek során szereztem, ahol jogászi pályafutásom elkezdődött. Ugyanakkor mielőtt saját tapasztalataimról beszélek, kérem, engedje meg, hogy elsőként egy nagyon híres japán polgárijog-professzortól idézzek. Jól ismert, hogy a modern japán jog – amit a kései 19. századtól datálunk – a német és francia jogrendszerben gyökerezik. Ugyanakkor ez nem jelenti azt, hogy az európai polgári jogot automatikusan átültették a japán viszonyok közé. Ucsida Takasi polgárjog-professzor 2018-ban megjelent, „The Birth of Jurisprudence – What ‘law’ meant for modern Japan” című könyve széles körű történelmi források feldolgozásával vizsgálja meg, hogy a japán társadalom hogyan fogadta a „nyugati joggyakorlatot” az 1868-as Meidzsi-restauráció idején, majd azt követően. Következtetése szerint, amikor Japán az ország modernizálása érdekében inkorporálta az európai polgári jogot a saját jogrendszerébe, egyszerre tekintett modernizációs „eszközként” és a hagyományok megőrzését szolgáló „fegyverként” az átvett jogra. Ugyanis a jog átvétele során a vezető japán jogtudósok részéről kitapintható volt az az igény, hogy a látszólagos európai eszmei keretek között megerősítsék a japán nemzeti identitást. A japán jogi rendszer ennek megfelelően teljes mértékben tükrözi az ország történelmét, kultúráját, hagyományait és a társadalomfelfogását.

És milyen személyes tapasztalatokat tud megosztani a bíróként töltött évei alapján? A nyugati világban a bírósághoz fordulás alapjog, és a pereskedés a kultúra része. Ehhez képest milyen felfogást vall a japán jogi kultúra?

Azt hiszem, hogy a japán jogi kultúra egyik meghatározó jellemvonása, hogy egy harmóniára törekvő társadalmat és társadalmi kultúrát tükröz. Híven mutatja ezt az a japán pereskedési gyakorlat, amely a bíróságok előtt az egyezségkötést részesíti előnyben. A japán bíróságon töltött évek arra tanítottak meg, hogy a bírák aktív szerepet játszanak a bíróságok előtti egyezségek létrehozásában, és ezért gyakran a viták békés rendezésére buzdítják a feleket. Ebből a szempontból a bírók szerepe igencsak hasonló a békéltetőékhez vagy mediátorokéhoz. Ez a bírósági szerepfelfogás a japán judikatúrát egyedülállóvá teszi az egész világon.

Ez az általános kulturális attitűd érvényes azokra a japán vállalatokra is, akik külföldön működnek beruházóként?

Nem, ez nem feltétlenül érvényes azokra a japán beruházókra, akik külföldi joghatóság alatt tevékenykednek. Történelmi szempontból a japán multinacionális vállalatoknak nincsen jelentős averziója a nemzetközi választottbíráskodással szemben. Bár Tokió nem vált olyan választottbírósági központtá, mint más ázsiai városok, például Szingapúr, Hong-Kong vagy Szöul, ez azonban nem jelenti azt, hogy a japán vállalatok ne vennék igénybe a választottbíráskodást. Élnek ezzel a lehetőséggel, de csak külföldön.

Milyen jellegű és mennyi ügyben szerepelnek japán vállalatok?

A japán vállalatok közvetlenül eddig hat ismert esetben indítottak beruházásvédelmi választottbírósági eljárást 2015 és 2020 között. Figyelemmel arra, hogy Japán az egyik legjelentősebb tőkeexportőr, ez a szám alacsonynak tűnhet. Ugyanakkor Japán 1977-ben kötötte meg az első beruházásvédelmi egyezményét, és a japán beruházók 38 éven keresztül, vagyis egészen 2015-ig nem perlekedtek. Éppen ezért azt gondolom, hogy az elmúlt öt esztendő a változás jele. Az érem másik oldalához tartozik, hogy a japán kormány ellen most első ízben indított ilyen eljárást egy hongkongi beruházó. Vagyis egyfelől a japán beruházók egyre jelentősebb mértékben gyakorolják a vitarendezés terén őket megillető jogokat, másfelől a Japánban működő külföldi befektetők is elkezdtek élni ezzel a lehetőséggel.

Hogyan viszonyul a japán kormány az beruházásvédelmi vitarendezésben rejlő veszélyekhez?

Az Egyesült Államokat is magában foglaló Transz-csendes-óceáni Partnerségi Megállapodás (TPP) tárgyalása során lehetett hallani olyan kritikákat Japánban, miszerint e szerződés beruházásvédelmi vitarendezését az amerikai beruházók Japán ellen fordítják majd. Mindennek dacára a japán kormány igencsak magabiztos volt abban, hogy majd képes lesz teljesíteni a szerződéses kötelezettségeit. A japán kormány a hazai vállalatok érdekeinek megóvására törekedett. Ugyanakkor, amint említettem, Japán jelenleg az ellene indított első beruházásvédelmi vitával néz szembe, és hogy ez hogyan befolyásolja majd a beruházásvédelmi választottbírósággal kapcsolatos általános véleményét, az még a jövő zenéje. Mindemellett a választottbíróságokat övező kritika és averzió itt jelenleg kisebb, mint Európában.

A nemrégiben megjelent „Corporate Environmental Responsibility in Investor-State Dispute Settlement: The unexhausted potential of current mechanisms” című monográfiájában a beruházásvédelmi jog egyik nagy kihívását, a környezetvédelmi kérdéseket veszi szemügyre. Milyen következtetésekre jut?

Véleményem szerint az egyik legjelentősebb kihívás a beruházásvédelmi jog aszimmetriája. A szerződéseken alapuló beruházásvédelmi választottbíráskodás olyan egyirányú utca, amelyben a fogadó állam mindig védekező, alperesi pozíciót tölt be.  Ehhez hasonlóan a szerződések túlnyomó többsége csak a fogadó államok tekintetében állapít meg kötelezettségeket anélkül, hogy a beruházó felelősségére utalna. Ez az aszimmetria és az ennek nyomán kitapintható növekvő elégedetlenség ösztönzött a könyvem megírására. Másfelől azonban ezen a téren az utóbbi időkben fontos lépéseket tettek a vállalatok nemzetközi jogi kötelezettségeinek megteremtésének irányába. Meglátjuk, hogy mindennek lesz-e foganatja a nemzetközi közösségen belül. Bár nyilvánvalóan a beruházásvédelmi szerződéses rendszer strukturális reformja jelentené a helyzet leghatékonyabb megoldását, ez egy meglehetősen nehéz és kihívásokkal teli út. Ezért a könyvemben a vállalatokat felelősségét érintő olyan módszereket térképezek fel, amelyeket a jelenleg rendszer ismer. Emellett további célom, hogy rávilágítsak arra, hogy az aszimmetriához kapcsolódó jelenlegi viták nem ismerik fel kellőképpen a harmadik személyek érdekeit, vagyis azokét, akik voltaképpen a beruházó vállalat működésének következtében sérelmet vagy kárt szenvednek. A külföldi beruházó működése számos esetben súlyos környezetkárosítást, illetve az emberi jogok sérelmét eredményezi. Az áldozatoknak sok esetben nincsen kellően hatékony eszköz a kezükben ahhoz, hogy sérelmük orvoslását kérjék a beruházóktól. Ebből következően az áldozatok érdekével összhangban kell hogy álljon a beruházók felelősségének „materializálódása” ezekben a beruházásvédelmi vitákban.

Milyen lépéseket javasol ennek érdekében?

Úgy gondolom, hogy az orvoslás egyik hatékony módja az, ha bátorítjuk, hogy a fogadó állam aktív módon vegye igénybe az ellenkérelmek előterjesztésének lehetőségét. Emellett, ha az állam a beruházó felelősségének felhívásával védekezik, akkor elképzelhető, hogy ez a felelősség „materializálódhat” a beruházásvédelmi jogvitában. Úgy vélem, hogy nem veszik igénybe azoknak a lehetőségeknek a teljes tárházát, amelyeket a jelenlegi rendszer a beruházó felelősségének „materializálódásához” kínál.

Ha a beruházásvédelmi rendszeren túlra tekintünk, akkor láthatjuk, hogy jelenleg zajlik egy szerződés-előkészítő eljárás az üzleti világ és emberi jogok kapcsolatáról. Ez egy meglehetősen nehézkes folyamat. Hogyan látja, egy ilyen szerződés mennyiben járulhat hozzá az üzleti vállalatok felelősségének megállapításához ezekben a helyzetekben?

Feltéve, hogy ez a szerződéselőkészítés sikeres, és feltéve, hogy jogi kötelezettségeket állapít meg az üzleti világ szereplőivel szemben, akkor ez a beruházásvédelmi jogvitákban az ellenkérelmek alapját jelentheti. A lehetséges akadályok között azonban szükséges megemlíteni azoknak a „másodlagos” szabályoknak a hiányát, amelyek a nemzetközi jog vállalatok által történő megsértésének helyzetét rendeznék. Elképzelésem szerint ilyenkor a fogadó állam nemzeti joga, így például a kártérítési joga hézagkitöltő funkciót láthat el az elsődleges és a másodlagos szabályok között.

Hogyan látja az Európai Unió által a beruházásvédelmi jog terén javasolt reformokat?

Az Európai Unió az Energia Charta megreformálásáról jelenleg zajló tárgyalások során számos olyan szövegszerű változtatást javasolt, amely a választottbíróságok mérlegelési jogkörének korlátozását célozza. Japán ennél óvatosabban értékelte az állam szabályozási hatalmát és a beruházó tulajdonosi érdekeinek egyensúlyát övező strukturális reformokat. Ugyanakkor Japán is kötött már olyan új generációs beruházásvédelmi egyezményeket, amelyek árnyaltabb felfogást képviselnek, és több teret engednek az állami érdekek javára. Összességében véve látható egy olyan trend, amely az állam szabályozási hatásköreinek erősebb elismerése felé mutat, és a választottbíróságok gyakorlatának tükröznie kell ezt az új trendet.

Annál is inkább, mert jelenlegi nemzetközi jogi szabályok dermesztően hatnak a környezetvédelmi intézkedések tekintetében is. Erre az egyik legjobb példa a verespataki aranybánya ügye volt. Mint ismert, a bánya kárt tenne helyi tájban és környezetben, valamint a római kori régészeti emlékekben, amelyek kulturális értelemben felbecsülhetetlenek. A beruházásvédelmi eljárás közepette a román kormányzat arról döntött, hogy visszavonja Verespatak UNESCO világörökségi listára történő felvételi kérelmét. Ön szerint hogyan kellene a beruházásvédelmi rendszert megreformálni, hogy ilyen helyzeteket ne fordulhassanak elő?

Egyetértek az Ön meglátásával, ez a szabályozást érintő úgynevezett „dermesztő hatás”. A „dermesztő hatás” azokra az esetekre utal, amikor a beruházásvédelmi vitarendezés elrettenti a kormányzatot attól, hogy időszerű és hatékony közérdekvédelmi szabályokat alkosson. Bár néhány szakértő szkeptikus ezzel kapcsolatban, de ez az ügy, valamint az Ethyl kontra Kanada eljárás nagyon jól illusztrálják, hogy a szabályozást érintő dermesztő hatás nem elméleti spekuláció, hanem nagyon is valóságos.

Úgy gondolom, hogy a beruházásvédelmi rendszer reformra szorul. Ezzel kapcsolatban szükséges megemlíteni, hogy néhány modern beruházásvédelmi egyezmény már nemcsak kiszélesíti az államok legitim szabályozási lehetőségeit, hanem egyúttal megköveteli a beruházó felelősségteljes magatartását is. Én ezeket nevezem harmadik generációs beruházásvédelmi egyezményeknek. Ilyennek tekinthető például a Nigéria és Marokkó vagy az Irán és Szlovákia között kötött egyezmény, valamint a Pánafrikai Beruházási Kódex (Pan-African Investment Code). Ezek az egyezmények nemzetközi standardokat szegeznek szembe az üzleti vállalkozásokkal, és ennek révén az olyan felelős beruházásokat ösztönzik, amelyek magukban foglalják a környezeti, szociális és irányítási (úgynevezett ESG) szempontokat. Azt hiszem, hogy a beruházásvédelmi jog fejlődésének ebbe az irányba kellene haladnia. Az UNCITRAL Working Group III. keretei között zajló tárgyalásokon egyes országok, mint például Dél-Afrika paradigmaváltásra szólítanak mondván, hogy beruházások megszerzése vagy népszerűsítése önmagában nem cél, hanem csupán egy eszköz a szélesebb értelemben vett fenntartható fejlődés (úgynevezett SDG) céljának szolgálatában. A harmadik generációs beruházásvédelmi egyezmények talán éppen ezt a paradigmaváltást jelzik. Egy másik, puhább megközelítés a társadalmi felelősségvállalások számára biztosít hivatkozási alapot a beruházásvédelmi egyezményekben. Viszonylag nagyszámú beruházásvédelmi egyezmény már magáévá tette ezt az elképzelést.

Hogyan lehet egy reformot a gyakorlatban érvényesíteni?

Az első generációs beruházásvédelmi egyezmények rendelkezéseinek reformja kézenfekvő megoldást jelentene, de figyelemmel arra, hogy több mint 3000 ilyen szerződés van hatályban világszerte, így ez egyszerűen lehetetlen feladat. Alternatívát a multilaterális vagy regionális megközelítés jelentene, amely közös erőfeszítéssel orvosolná az aszimmetriát és a felelős beruházási magatartásokat. A 2017-es Pánafrikai Beruházási Kódex tervezete számos rendelkezést tartalmaz, amely ilyen kötelezettségeket fogalmaz meg a beruházókkal szemben. Bár ez egy nem kötelező, orientáló jellegű dokumentum, a Kódex tulajdonképpen egy közös afrikai felfogást tükröz a jövőbeni beruházásvédelmi szerződésekről. A jövő zenéje, hogy egy ilyen paradigmaváltást magáévá tesz-e majd az ázsiai vagy az európai felfogás. Ugyanakkor a szükséges kapacitásbővítésekkel együtt ez a gyakorlatban is jobban megvalósítható megoldás, mint a több ezer beruházásvédelmi szerződés egyenként való újra tárgyalása.

Ha már a multilaterális és regionális reformfelfogásokat említette, akkor ehhez kapcsolódóan szeretném kérdezni, hogy vajon az uniformizált vagy olyan megközelítést tartja inkább helyesnek, amely a gazdasági, kulturális és más régiós felfogások között lévő különbségeket is figyelembe veszi?

Véleményem szerint egy uniformizált mechanizmust megalkotni egyszerűen lehetetlen. Vegyük például a helyi jogorvoslat kimerítésének kérdését. Az egyes régiók között nagyon nagy különbségek figyelhetők meg a bíróságok helyzete és működése terén. Ha a helyi jogorvoslat kimerítésének kötelezettségét a világon mindenütt megkívánnák, akkor ez sok helyütt a ténylegesen a bírósághoz fordulás jogától fosztaná meg a beruházó vállalatokat. A régiós szempontok figyelembevétele tűnik könnyebben megvalósíthatónak, de azt is szem előtt kell tartani, hogy még egyetlen régión belül is, mint például az ASEAN-országok vagy Latin-Amerika, nagyon nagy különbségek vannak. Vagyis a reformfolyamatnak elég rugalmasnak kell lennie ahhoz, hogy magába foglalhassa a különböző sajátosságokat és szükségleteket, például opt-in és opt-out klauzulákkal.